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ETEROLOGA/ La sentenza della Consulta riduce i figli a "oggetti"

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Anche la lunga vicenda italiana dell’approvazione della legge 40/2004 sulla procreazione medicalmente assistita (PMA), dei tentativi progressivi di un suo smantellamento attraverso le sentenze su singoli casi portati in giudizio e, infine, del recente pronunciamento della Corte costituzionale sull’illegittimità del comma dell’art. 4 che si riferisce alle pratiche di fecondazione eterologa, riflette una mutata concezione del realismo e della ragionevolezza giuridica (a quest’ultima si fa appello più volte nel testo della Consulta, senza però un’esplicitazione del concetto di essa che viene assunto), nonché dell’idea di moralità dell’atto umano, in questo caso di quello procreativo. Dando atto ai giudici della Corte costituzionale di un’attenta e ponderata ricognizione della questione e di un equilibrio che è sinora mancato in molte delle sentenze in materia emesse in gradi di giudizio inferiori, non si possono non rilevare alcune criticità che rendono deboli le ragioni addotte per giustificare l’ordinanza. Prendiamo in considerazione alcuni argomenti.

1. Argomento dello status quo ante legem. I giudici costituzionali si appellano al fatto che «il divieto in esame [quello della PMA eterologa; nda] non costituisce, peraltro, il frutto di una scelta consolidata nel tempo», in quanto è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico proprio dal censurato art. 3, comma 3 della legge 40/2004. A documentazione di questo, vengono citate tre circolari (1985, 1987 e 1992) e un’ordinanza (1997) del ministero della Salute che avrebbero consentito a 75 centri privati (dati 1997) di praticare lecitamente la PMA eterologa in Italia.

In realtà, prima della 40/2004 non vi era altra legge che disciplinava la materia. Se è realistico affermare che la fecondazione eterologa fosse praticata nel nostro Paese prima dell’entrata in vigore della legge, le direttive ministeriali citate non possono però costituire il recepimento normativo di una consuetudo contra legem in quanto si sono limitate – per ragioni di tutela della salute, di divieto di commercializzazione di cellule del corpo umano e di amministrazione delle strutture sanitarie pubbliche – a colmare gli aspetti più urgenti del vuoto legislativo.

Tutt’al più si potrebbe ravvisare una consuetudo praeter legem, cioè quella consuetudine che regola un ambito non ancora disciplinato dalla legge, ma che non trova più alcuna giustificazione una volta che la materia sia stata normata per legge. Al di là di queste sottigliezze giuridiche resta il fatto che anche gli oppositori giuridici e politici all’attuale legge 40/2004, nei lunghi anni del dibattito che ha portato alla sua approvazione, sottolineavano la necessità di una legge che affrontasse in forma organica la delicata questione della PMA, ponendo così fine ad abusi e disordini che gettavano discredito su chi la praticava in modo professionalmente corretto. E questo a motivo di una carenza legislativa pur in presenza delle citate direttive ministeriali.

Del resto, la stessa Corte costituzionale, nella sentenza n. 45 del 2005, aveva ribadito che la 40/2004 costituisce «la prima legislazione organica relativa ad un delicato settore […] che indubbiamente coinvolge una pluralità di rilevanti interessi costituzionali, i quali, nel loro complesso, postulano quanto meno un bilanciamento tra di essi che assicuri un minimo livello di tutela legislativa». 



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