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GIUSTIZIA/ Chi è il giudice nell'epoca dei diritti-desiderio?

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4. Fonti sovranazionali e argomentazione per diritti - Per rispondere a queste domande bisogna tenere conto della forma che il ragionamento del giudice ha assunto in questi ultimi anni a seguito dell’irrompere delle fonti internazionali, come ulteriore supporto all’affermazione dei diritti fondamentali ed al ruolo di garante del giudice. Si tratta di una novità che ha cambiato lo stesso modo di ragionare del giudice, cioè di argomentare la decisione, tanto che ben si può parlare di una “argomentazione per diritti”.
L’ultimo fenomeno che mette direttamente in gioco il ruolo della giurisdizione è infatti costituito dal sempre più massiccio ricorso da parte del giudice ordinario alle fonti comunitarie ed internazionali e alle sentenze delle Corti sovranazionali (soprattutto CGCE e CEDU), con particolare riguardo alle cosiddette Carte dei diritti. Una delle conseguenze più rilevanti di questa vera e propria rivoluzione copernicana nell’ambito delle fonti utilizzabili è un uso sempre più diffuso di nuovi strumenti interpretativi (ad esempio l’interpretazione comunitariamente e internazionalmente orientata) ed a nuove modalità argomentative delle decisioni.
Ciò ha finito per cambiare la forma stessa del ragionamento giuridico, perché l’argomentazione del giurista, più che essere incentrata sull’interpretazione delle norme, si è tendenzialmente spostata verso la dimostrazione dell’esistenza di un diritto, che in quanto tale chiede prepotentemente di essere riconosciuto, anche a costo di forzare il dato normativo.
Le decisioni giudiziarie, infatti, sono motivate sempre più spesso in un modo del tutto diverso da come avveniva in precedenza: specie quando si tratti di risolvere i casi meno perspicui e più controversi, è sempre più frequente il ricorso alla cosiddetta argomentazione per diritti. Secondo questa modalità argomentativa, la disciplina da applicare al caso concreto è giustificata non perché corrisponde alla migliore interpretazione del testo di una disposizione legislativa ritenuta rilevante, in base ad argomenti classici della retorica giudiziaria (silenzio del legislatore, analogia, ecc.). Attraverso l’argomentazione per diritti, l’applicazione di una determinata disciplina giuridica o il riconoscimento di un determinato effetto giuridico sono giustificati invece in quanto viene in tal modo meglio tutelato questo o quel “diritto”, individuato dal giudice come prevalente. (1 - continua)



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COMMENTI
24/03/2011 - controriforma (Gianmario Gatti)

1) Interessante che dei magistrati spieghino queste cose, ma più interessante sarebbe che lo facessero attraverso sentenze significative né romantiche né classiche ma semplicemente vere, cioè corrispondenti alla realtà delle cose nel paragone con la ragione, quando anche la legge non fosse “ordinatio rationis…” 2) se è vero che ci sono per così dire due correnti, romantica e classica, perché alla gente comune sembra che tutti i magistrati siano romantici? O non è vero e ciò sembra solo per una pressione dei mass media? 3) è necessario un bilanciamento tra il potere giudiziario e il potere legislativo oggi del tutto spostato sul potere giudiziario: pertanto occorre una controriforma della giustizia da parte del potere politico.