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GIUSTIZIA/ Solo una ragione "totale" salva il diritto dalla dittatura dei valori

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Terzo ed ultimo articolo di Tomaso Emilio Epidendio e Guido Piffer sul tema del rapporto tra diritti fondamentali, giudici e politica. I primi due articoli sono usciti il 24 e il 31 marzo.
Sommario: 1. Premessa: l’epoca dei diritti-desiderio. 2. Il problema della proliferazione dei diritti. 3. Il giudice come tutore dei diritti: giudice classico e giudice romantico. 4. Fonti sovranazionali e argomentazione per diritti. 5. L’esempio del fine vita. 6. Il caso della direttiva rimpatri. 7. Il linguaggio dei diritti. 8. Recuperare la categoria del diritto come rapporto. 9. L’oltre del diritto: sentimento di giustizia e diritto. 10. Il rischio della tirannia dei valori e la sfida di un corretto uso della ragione.

9. L’oltre del diritto: sentimento di giustizia e diritto - La problematica dei diritti fondamentali, dell’argomentazione per diritti, del diverso modo di concepire il ruolo del giudice (giudice classico o giudice romantico), del linguaggio dei diritti e della nozione di diritto finisce perciò per mettere in discussione la struttura essenziale del fenomeno giuridico, le peculiarità che lo rendono totalmente diverso da ogni altro fenomeno sociale: in cosa consiste tale peculiarità? Con quali problematiche profonde ha a che fare il giudice quando applica la legge? Queste domande portano alla luce l’oltre del diritto e il rapporto tra sentimento e ragione nell’attività del giudicare e nel fenomeno giuridico in generale.
Una delle caratteristiche essenziali del fenomeno giuridico consiste infatti in ciò: esso non è riducibile al mero dato normativo, ma implica necessariamente un “oltre” (cioè una dimensione metagiuridica), che variamente lo condiziona. Basti pensare - a mero titolo di esempio - che non si può parlare di diritto senza parlare di giustizia e quindi di verità, posto che la giustizia implica l’esigenza che la realtà sia adeguata alla verità che la costituisce e quindi alle evidenze che la ragione stessa coglie.
La storia del diritto è del resto storia di una complessa e drammatica dialettica tra diritto e giustizia, una dialettica che anche il giudice sperimenta personalmente tutte le volte in cui la norma che è chiamato ad applicare tende a porsi in contrasto con il senso di giustizia implicato nella valutazione del caso concreto.
Pienamente rispondente alla realtà, quale emerge anche dalla quotidiana esperienza del giudice, è dunque l’affermazione che il diritto vive di un inevitabile paradosso: il diritto è creato dall’uomo, ma esso non è interamente disponibile da parte della volontà umana, perché è soggetto ad un’inevitabile valutazione in termini di giustizia che condiziona la creazione della norma, la sua interpretazione e applicazione da parte del giudice ed anche la sua osservanza da parte dei destinatari.
Ora, in un contesto di soggettivismo e relativismo dominanti, in cui non esiste più un comune sentire in ordine ad evidenze fondamentali ed al giudizio su ciò che è “giusto”, è diventato addirittura pericoloso parlare di giustizia e di sentimento di giustizia, posto che in nome del sentimento di giustizia possono essere commesse - anche in buona fede - le più terribili ingiustizie: proprio il diritto può diventare il campo privilegiato dell’affermazione del sentimento, nel senso negativo del termine.



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COMMENTI
07/04/2011 - Continuare (Alberto Consorteria)

Bell'argomento, da continuare a sviluppare e approfondire. Suggerimenti per una continuazione: leggere Dworkin. Poi, ho una domanda: il diritto è un metodo, e la politica un'altro metodo. Evidenziate nell'articolo che il diritto ha tradito il suo metodo. Però, non residua un potere sussidiario del diritto verso la politica da esercitarsi nelle mancanze della prima (Welby, Englaro e le unioni tra omosessuali sono state giustificate così dai giudici creativi)? Perché così si capisce una giustificazione fumosa delle decisioni: questo potere non c'è, occorre ragionare retoricamente per giustificarlo, ma occorre esercitarlo al posto della politica.