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GIUSTIZIA/ Quell’arma "impropria" dei giudici che può cambiare il diritto

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Nei mesi scorsi, tre articoli di Guido Piffer e Tomaso Epidendio hanno posto all’attenzione dei lettori una serie di riflessioni sugli stessi concetti di diritto e di giustizia nell’epoca della globalizzazione e della discesa in campo di fonti giuridiche sovranazionali, nonché sulla funzione e sul ruolo del giudice di fronte alla confusa, caotica e spesso contraddittoria proliferazione sia di nuovi pretesi “diritti fondamentali”, sia di nuove fonti giuridiche internazionali, anche di natura giurisprudenziale (in particolare, Corte di giustizia della Comunità europea e Corte europea dei diritti dell’uomo).

Quanto alla categoria dei diritti fondamentali, la stessa si è andata, nella visione e nel linguaggio dei giuristi, enormemente ampliando fino a far diventare oggetto di diritti fondamentali le più svariate pretese soggettive inaugurando una fase che gli Autori definiscono dei “diritti-desideri”, in cui “si assiste alla rivendicazione come diritto di qualunque pretesa soggettiva, cioè di qualunque desiderio, espressione di una concezione dell’esistenza individualistica. [...] e relativistica (non esiste nessun criterio di giudizio esterno al soggetto)”.

Quanto alla seconda, in parallelo con questa proliferazione, sarebbe cambiata pure la psicologia di molti giudici in relazione allo stesso ruolo esercitato e che verrebbe concepito non già e non più come quello di umile e fedele interprete del dato normativo, ma come quello del “tutore dei diritti”, del “garante dei diritti fondamentali, spesso selezionati secondo sistemi di giustizia molto soggettivi”.

E infatti le fonti comunitarie e internazionali e le sentenze delle Corti sovranazionali (che per loro natura sono naturalmente portate a occuparsi di “diritti fondamentali”, in quanto tali dotati di un preteso carattere di “universalità”) hanno determinato “un uso sempre più diffuso di nuovi strumenti interpretativi (ad esempio, l’interpretazione comunitariamente e internazionalmente orientata)” e “nuove modalità argomentative delle decisioni”, che hanno finito per cambiare la forma stessa del “ragionamento giuridico” nel senso che “l’argomentazione del giurista, più che essere incentrata sull’interpretazione delle norme, si è tendenzialmente spostata verso la dimostrazione dell’esistenza di un diritto, che in quanto tale chiede prepotentemente di essere riconosciuto, anche a costo di forzare il dato normativo”.

Ne sarebbe derivata una “argomentazione per diritti”, secondo cui “la disciplina da applicare al caso concreto è giustificata non perché corrisponde alla migliore interpretazione del testo di una disposizione legislativa”, ma “in quanto viene […] meglio tutelato questo o quel ‘diritto’ individuato dal giudice come prevalente”.

In effetti, ritengo che gli Autori ben colgano e descrivano in maniera illuminante il fenomeno davvero inquietante di quello che io chiamerei il “progressivo disfacimento” del diritto inteso quale strumento indispensabile per regolare la civile e pacifica convivenza degli esseri umani. A questo risultato concorrono appunto, in varia misura, da un lato, la proliferazione di quelli che vengono definiti “diritti-desiderio”, dall’altro il sempre più evidente disancoraggio, nell’applicazione da parte del giudice, dal dato normativo.



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