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GIUSTIZIA/ 1. Quando l'attacco al matrimonio viene dal "sentimento" dei giudici

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Il ministro della Giustizia Paola Severino durante l'inaugurazione dell'ultimo anno giudiziario (InfoPhoto)  Il ministro della Giustizia Paola Severino durante l'inaugurazione dell'ultimo anno giudiziario (InfoPhoto)

La recente sentenza della Cassazione sulle coppie gay (n. 4184) è solo l’ultimo di una serie di casi che legittimano qualche domanda sui criteri che ispirano i giudici a proposito di famiglia e di matrimonio. Un problema in realtà molto più ampio, sul quale gli autori cercano di far luce. Primo di tre articoli.

Una delle maggiori difficoltà che oggi si registrano è quella di rendersi conto della reale dimensione dei fenomeni in cui si è coinvolti, delle “logiche” che danno loro forma e dell’enorme incidenza che queste hanno sulla vita delle persone. Chi desidera formarsi una propria convinzione, libera e responsabile, su un certo argomento, deve affrontare questa sfida e provare a stanare le posizioni implicite, o quelle acriticamente assunte come incontestabili, oppure frutto di un condizionamento ideologico, di cui tutti gli interlocutori sono più o meno consapevolmente affetti. Cercheremo di farlo a proposito del dibattito sulle nuove forme di famiglia e di matrimonio, dibattito che coinvolge la concezione del diritto e della giustizia attualmente dominante. 

Ogni epoca ha il suo “spirito del tempo”, un modo di affrontare i problemi, un punto di vista privilegiato sulle cose e le questioni quotidiane, che risulta a tal punto diffuso in un determinato periodo storico, da rendere difficile perfino averne consapevolezza e sul quale, quindi, risulta difficile addirittura avviare una discussione o una riflessione critica. 

In questo momento, nel diritto, lo spirito del tempo si incarna in quello che potremmo definire un “approccio sentimentale” alla giustizia, un approccio, cioè, in base al quale si privilegiano le soluzioni alle questioni giuridiche che sentiamo emotivamente come giuste: la decisione si legittima più per la sua conformità a tale asserito senso di giustizia che per il rigore dell’argomentazione, il rispetto della norma, la coerenza con i presupposti e le argomentazioni sulle quale si fondano altre decisioni, con il grave rischio dell’adozione di decisione contraddittorie da caso a caso.

Non di rado tale approccio “sentimentale” trova terreno fertile nella sempre più massiccia adozione di un metodo – che in parte richiama la tradizione casistica di common law, ispirante le corti sovranazionali con le quale sempre più di frequente il giudice nazionale è in contatto – in base al quale si privilegia l’attenzione al caso concreto e agli “effetti” della decisione, a discapito di preoccupazioni di ordine sistematico o di “presupposti”. 

Un approccio sentimentale al diritto e alla giustizia può affermarsi perché sussistono determinate condizioni che favoriscono un’accresciuta discrezionalità giudiziaria: crisi dello Stato e del formalismo giuridico (specie nelle declinazioni che definiscono il giuridico secondo forme di validità meramente procedurale); molteplicità delle fonti normative; ipertrofia della produzione legislativa e crisi del principio di gerarchia delle fonti come criterio principe di soluzione dei conflitti tra norme; crisi della dogmatica giuridica con conseguente scarsa attenzione ai problemi di sistematizzazione generale e concentrazione, invece, sulla soluzione dei singoli casi concreti; estrema velocità e continuità dei mutamenti normativi; esigenza di integrazione in ordinamenti sovranazionali o sistemi a sovranità condivisa la cui struttura normativa, per garantire la propria compatibilità con i differenti sistemi nazionali, deve essere meno rigidamente prescrittiva e più duttile, ponendosi quindi come diritto per principi la concretizzazione dei quali finisce per essere riservata alle giurisprudenze nazionali, il cui conseguente più ampio margine di apprezzamento discrezionale progressivamente restringe l’importanza del diritto di fonte politico-parlamentare. 



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COMMENTI
19/03/2012 - Cosa è il matrimonio (Gianluigi Gorla)

Nell’archivio SSRN (Social Science Research Network), che conta un numero imprecisato ma enorme di articoli scientifici da tutto il mondo nei vari settori delle discipline sociali, è possibile cliccare su “Top Papers”. Compare una lista dei 10.000 articoli più scaricati dal sito (aperto a tutti); il terzo in graduatoria (e già questa dovrebbe essere una notizia) si intitola “What is Marriage” e vede come autori Robert P. George, professore di giurisprudenza a Princeton, e due altri dottorandi di Princeton e dell’Università di Notre Dame. A mio modesto parere (non sono un giurista), l’articolo evidenzia in modo esemplare il contrasto fra un approccio razionale ed uno sentimentale al tema del matrimonio, contrapponendo la cosiddetta “visione coniugale” alla nuova “visione revisionista” . Da leggere. Si scarica a questo indirizzo http://hq.ssrn.com/rankings/Ranking_display.cfm?TRN_gID=10 .