IL CASO/ Il governo si mette nella trappola dei clandestini e non ne esce

- int. Bruno Nascimbene

A creare apprensione nel governo, e in particolare nella Lega, sono i clandestini, e più ancora la direttiva rimpatri. Ilsussidiario.net ne ha parlato con BRUNO NASCIMBENE

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Silvio Berlusconi e Umberto Bossi in trattativa (Imagoeconomica)

A creare apprensione nel governo, e in particolare nella Lega, sono i clandestini. Secondo la direttiva Ue sui rimpatri infatti il nostro testo unico sull’immigrazione, mandando in carcere chi, raggiunto da un decreto di espulsione, rimane nel territorio nazionale, viola i diritti umani fondamentali. A complicare ulteriormente la situazione è arrivata, il 28 aprile scorso, la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione sul caso Hassen El Dridi, in base alla quale il giudice è tenuto a disapplicare ogni disposizione nazionale contraria al risultato della direttiva.
Va detto che un errore, piuttosto grave, l’Italia lo ha fatto, perché non ha adeguato le sue leggi alla direttiva rimpatri entro il termine previsto del 24 dicembre scorso. Ma alla fine del 2010 il dramma nordafricano era di là da venire, Lampedusa doveva ancora essere invasa dai profughi e il ministro Maroni non poteva immaginare che si sarebbe trovato davanti alle telecamere di un vertice europeo a dire «mi chiedo se abbia ancora senso continuare a fare parte dell’Ue».
Ma ora una soluzione la maggioranza deve trovarla, e in fretta. La posta in gioco però non è soltanto il consenso dell’elettorato alle prossime amministrative, anche se è a questo che si pensa nel governo. La direttiva rimpatri, infatti, tocca ancora una volta un nervo scoperto della giustizia: quello delle fonti del diritto e del potere dei giudici. Ilsussidiario.net ne ha parlato con Bruno Nascimbene, docente di Diritto dell’Unione europea nell’Università di Milano.

Professore, la Corte di giustizia con la sentenza El Dridi ha «bocciato» il reato di clandestinità?

Non ha bocciato il reato di clandestinità, ma il reato relativo alla non ottemperanza dell’ordine di lasciare il territorio nazionale nei 5 giorni previsti. Questa era la questione posta all’esame della Corte. La direttiva rimpatri è molto chiara e gli Stati non possono derogarvi applicando regole più severe.

È corretto dire che l’art. 14 del testo unico sull’immigrazione è incompatibile con la direttiva rimpatri?

Sì, è corretto, perché la direttiva rimpatri prevede come regola il rimpatrio volontario, e come eccezione il rimpatrio coercitivo: lo stesso che in Italia si effettua con l’accompagnamento alla frontiera, e dunque con misure coercitive.

Ma le sembra credibile contare sulla «partenza volontaria» del clandestino, e prevedere la coercizione solo se la prima non avviene entro i termini?

Non c’è solo la volontarietà: i mezzi coercitivi, come ha detto lei stesso, ci sono. Per noi in Italia vuol dire accompagnare lo straniero alla frontiera, ma lo stesso avviene anche in altri paesi. È esattamente quello che tutti abbiamo visto con le espulsioni fatte da Lampedusa verso la Tunisia.

È compito di una direttiva stabilire con precisione norme e procedure da applicare nel nostro ordinamento, limitando il potere dello Stato?

Lo può fare. Non sempre lo fa nello stesso modo, ma le direttive contengono in moltissimi casi disposizioni precise, vincolanti, obbligatorie, che non lasciano allo Stato nessuno spazio di decisione nel recepire la direttiva. C’è poco da fare, lo Stato deve conformarsi.

Quindi questo vuol dire che per dare esecuzione ad una direttiva europea il giudice penale deve disapplicare la legge italiana?

Se contrastante, sì, perché il diritto comunitario prevale sul diritto nazionale. Se quest’ultimo contrasta col primo, «vince» il diritto dell’Unione e quello nazionale deve essere disapplicato. Dev’essere applicata la direttiva: sia dal giudice, sia dall’autorità nazionale – pubblica amministrazione, comune, regione, autorità di polizia, non importa.

E prevale sempre il diritto comunitario?

Sì, salvo casi eccezionali in cui il diritto comunitario fosse del tutto contrastante con i principi generali del nostro ordinamento. Ma questa è un’ipotesi, come si suol dire, di scuola.

Solo di scuola?

Sì: avverrebbe se il legislatore comunitario dovesse «impazzire» e fare norme «abnormi». Che negano o limitano, per esempio, il nostro diritto alla difesa. Ma per chiarire bene il concetto, non bisogna mai dimenticare che le norme dell’Unione europea non le fa la Commissione ma il Parlamento, cui partecipano i parlamentari nazionali, e il Consiglio, in cui siede anche un rappresentante del governo italiano. Se ci fosse un provvedimento abnorme, in Italia avremmo delle solide garanzie, rappresentate dalla Costituzione e dalla Corte costituzionale.

Se la legge italiana va disapplicata perché contrasta con la direttiva europea, vuol dire allora che viola i diritti umani fondamentali. È così?

La direttiva è fondata sul rispetto dei diritti della persona. E un diritto fondamentale della persona è proprio quello di consentirle di tornare nel suo paese volontariamente. Egli deve lasciare il territorio nazionale perché hai violato le norme. Ma per indurlo a lasciare il territorio, lo Stato deve prendere le misure meno coercitive possibili.

Secondo lei non esiste il rischio che la tutela dei diritti umani fondamentali si traduca, nella realtà delle cose, in un avvallo dell’illegalità?

No. al contrario: la direttiva ripara un’illegalità commessa. Quando io, Stato, dispongo di mezzi per allontanarti, non posso però fare quello che voglio, metterti in carcere, o in un centro in cui mancano i servizi igienici o non è possibile dormire. Nell’ipotesi in cui lo straniero violi le regole sull’ingresso e il soggiorno nei paesi dell’Ue, subisce delle conseguenze, ma la tutela dei diritti fondamentali dev’essere sempre garantita.

Se una direttiva facesse valere come diritto fondamentale quello all’adozione da parte delle coppie gay, esso potrebbe essere applicato, al pari della direttiva rimpatri, contro il nostro ordinamento?

No, se quel «diritto» è contrario all’ordine pubblico italiano. Il diritto dell’Unione potrebbe imporlo solo nella misura in cui fosse già previsto dal nostro ordinamento, ma non è questo il caso. Potrebbe avvenire o se nel nostro paese si cambiasse legge, o se la Corte costituzionale dicesse che la legge italiana che non prevede questo tipo di unioni è in contrasto con la Costituzione. Si vede bene che non è il nostro caso. Ma c’è di più: in materia di diritto di famiglia ci vuole l’unanimità degli Stati. E l’accordo di 27 paesi sull’introduzione dell’adozione per gli omosessuali è un’ipotesi ancora più di scuola.

Da cosa dipendono, secondo lei, le difficoltà nelle quali si sono imbattuti molti giudici di fronte alla direttiva rimpatri?

In alcuni casi i nostri giudici non hanno capito l’incidenza del diritto dell’Unione europea sul diritto nazionale. In altri casi ha prevalso la preoccupazione che comportamenti di clandestinità non fossero più sanzionati e si creasse uno stato di incertezza del diritto.

Rimane il problema politico. La mozione Pdl-Lega votata ieri alla Camera impegna il governo a promuovere «il reale concorso di tutti i Paesi alleati rispetto alle ondate migratorie in essere, all’asilo dei profughi e al contrasto dell’immigrazione irregolare». Dove occorre intervenire per risolvere la questione rimpatri?

Le sanzioni penali previste dall’articolo 14 non servono a nulla. In altri termini, i reati attualmente previsti dal TU sull’immigrazione non hanno l’effetto dissuasivo che il legislatore si proponeva, se è vero che gli arrivi continuano.

E allora cosa facciamo?

La soluzione è semplice. Riproponiamo quelle sanzioni così come sono? Non si può. Le riproponiamo in modo diverso? Bene, ma occorre rispettare la direttiva dell’Unione. Ma allora riscriviamo la norma. È quello che si sarebbe già dovuto fare prima del 24 dicembre scorso, soltanto che ora non c’è solo la direttiva rimpatri a dire come deve cambiare la legge, ma anche la sentenza El Dridi. Con la quale l’Europa dice al nostro paese: «ti devi adattare, ma non puoi farlo nel modo che vuoi perché una sentenza della Corte di giustizia ha giudicato le tue norme in modo preciso». Ma noi non ci smentiamo mai.

(Federico Ferraù)



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