SMART WORKING/ Ecco quando si ha diritto pieno e incondizionato al lavoro agile

- Vincenzo Putrignano

Le recenti restrizioni che hanno riguardato anche la didattica in presenza rendono utile approfondire l’istituto del lavoro agile

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(Pixabay)

I recentissimi provvedimenti, con i quali sono state imposte stringenti limitazioni alla circolazione delle persone e hanno vietato le lezioni scolastiche in presenza, rendono utile approfondire un istituto, il ricorso al quale può essere utile per i genitori di ragazzi in età scolare.

Si tratta del diritto al lavoro agile, pensato proprio per consentire a quei genitori, che non abbiano risorse alternative per la custodia dei figli (leggi: nonni o zie disponibili a prestarsi come babysitter), di lucrare della possibilità di svolgere il lavoro da casa, connettendosi in vario modo all’ufficio cui sono adibiti.

L’istituto del lavoro agile – introdotto qualche anno fa come modalità per rendere la prestazione lavorativa, che riecheggia in verità l’istituto già disciplinato dalla contrattazione collettiva del telelavoro – è un istituto di fonte legale e di natura contrattuale: per accedervi, è dunque necessario uno specifico accordo in forma scritta, nel quale sia trasfusa la volontà di entrambe le parti allo svolgimento della prestazione in tale forma.

Sin dai primi provvedimenti adottati per far fronte all’epidemia diffusasi (sia i Dpcm adottati dal 1° marzo 2020, sia i protocolli relativi), per ovvie ragioni è stato con forza raccomandato (o imposto) il ricorso al lavoro domiciliare o agile da parte dei datori di lavoro; alla luce di questa intenzione è stato eliminato il requisito dell’accordo tra le parti del rapporto e sono state rese più snelle le informative dovute al lavoratore. In seguito, il decreto legge n. 18 del 2020 (conv. con l. n. 27 del 2020; e come modificato dal d.l. n. 104 del 2020 conv. con l. n. 126 del 2020) ha introdotto diverse ipotesi nelle quali il lavoratore ha un diritto assoluto a svolgere la prestazione in modalità da remoto.

In particolare, il d.l. n. 34 del 2020 (conv. con l. n. 77 del 2020), all’art. 90, rubricato lavoro agile, ha stabilito:

«1. Fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da Covid-19, i genitori lavoratori dipendenti del settore privato che hanno almeno un figlio minore di anni 14, a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell’attività lavorativa o che non vi sia genitore non lavoratore, hanno diritto a svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile anche in assenza degli accordi individuali, […] e a condizione che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione. […]».

La norma introduce dunque a favore dei lavoratori che abbiano almeno un figlio in età scolare un diritto “condizionato” alla sola verifica di compatibilità della modalità di lavoro agile con le caratteristiche della prestazione. Basterà al lavoratore, nel caso in cui il datore lo richieda, documentare l’esistenza di un figlio minore e attestare lo stato di attuale occupazione dell’altro coniuge (o l’inesistenza di questi).

Dunque, si tratta di qualcosa di diverso dalle ipotesi in cui il legislatore attribuisce alcuni diritti che sono riconosciuti “ove possibile”, subordinati cioè a una valutazione del datore sindacabile dal giudice solo quando appaia del tutto irrazionale o arbitraria: si pensi al diritto a essere trasferito nella sede di lavoro più vicina al proprio domicilio per i lavoratori che abbiano familiari disabili.

Al contrario, nel caso del diritto al lavoro agile la scelta non è rimessa alla discrezionalità del datore, ma a una valutazione prettamente tecnica sulla possibilità (o meno) di rendere la prestazione in tale modalità. 

Le prime pronunce su tale forma di lavoro hanno chiarito quali siano il significato e la portata della compatibilità, cui si riferisce il legislatore. Così, il tribunale di Grosseto (23 aprile 2020, n. 23) e quello di Bologna (23 aprile 2020, n. 758) hanno dato una lettura estensiva della valutazione sulla compatibilità, a favore della possibilità di concedere il diritto. Ma soprattutto un’ordinanza del tribunale di Mantova (la 25 giugno 2020, n. 294) ha approfondito l’esame del requisito della compatibilità, affermando che essa deve essere valutata avuto riguardo ai profili prettamente tecnici e organizzativi della possibilità di rendere la prestazione a distanza (ed esclusi quindi rilievi sull’opportunità o sull’economicità di essa).

Per dovere di completezza, si segnala che a chi scrive è nota una sola pronuncia che ha escluso la sussistenza del diritto, ossia quella del tribunale di Roma (20 giugno 2020, n. 12525), per un caso nel quale tuttavia “la presenza fisica del dipendente” è stata valutata necessaria “in misura rilevante se non prevalente”.

Una volta che ci sia tale compatibilità, intesa come possibilità tecnica e organizzativa di rendere la prestazione in modalità agile, «anche in assenza di accordi individuali» (e dunque, possiamo aggiungere, anche in caso di netta contrarietà del datore), il lavoratore ha un diritto pieno e incondizionato a lavorare da casa.

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