1. Il conflitto di attribuzione sollevato dalla Presidenza della Repubblica nei confronti della procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo pone una questione assai delicata, rispetto alla quale pare prudente, e comunque scientificamente corretto, limitarsi a proporre qualche riflessione a prima lettura (peraltro del solo d.P.R. 16 luglio 2012, con il quale è stata affidata la rappresentanza nel giudizio all’Avvocato generale dello Stato, e non già del ricorso la cui redazione sarà curata appunto da quest’ultimo), rifuggendo dalla tentazione di rispondere in modo netto alla ricorrente domanda su chi nella specie “abbia ragione”. È una domanda alla quale dovrà rispondere la Corte costituzionale e non può dirsi che l’esito sarà scontato.
Volendo enucleare – con una certa dose di semplificazione – i termini della questione mi pare che essi possano così riassumersi: se le intercettazioni eseguite nei confronti del Presidente della Repubblica debbano essere immediatamente distrutte quando questo avviene fuori dai casi di indagine riguardanti i reati di alto tradimento o attentato alla Costituzione. In altri termini, se il Presidente della Repubblica possa essere intercettato soltanto ove perseguito per i reati di cui sopra e comunque nel rispetto delle specifiche garanzie previste per tali fattispecie dall’art. 7 della legge n. 219 del 1989.
Nel caso il questione, come è ormai noto, le conversazioni del Presidente sono state captate nel corso di intercettazioni telefoniche su utenza di altra persona e non immediatamente distrutte, il che comporterebbe lesione delle sue “prerogative costituzionali”, quanto meno sotto il profilo della loro “menomazione”. Non spetterebbe, insomma, alla procura di Palermo “valutare la rilevanza di conversazioni del Presidente della Repubblica e di mantenerle agli atti del procedimento penale perché, nel contraddittorio tra le parti, siano successivamente sottoposte alle determinazioni del giudice ai fini della loro eventuale acquisizione”.
2. Così posta la questione, una risposta positiva comporterebbe un indiscutibile ampliamento di una prerogativa (l’irresponsabilità) che il Costituente sembra aver inteso limitare, giusta la formulazione dell’art. 90 Cost., all’ipotesi di atti compiuti dal Presidente “nell’esercizio delle sue funzioni”, con l’eccezione, appunto, dell’alto tradimento e dell’attentato alla Costituzione (“Il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione”). Non a caso, nel d.P.R. che affida all’Avvocatura dello Stato la rappresentanza nel giudizio, si fa riferimento alla disciplina contenuta nell’art. 7 della legge n. 219 del 1989, che esclude possa provvedersi ad intercettazioni telefoniche nei confronti del Presidente della Repubblica se non dopo che la Corte costituzionale ne abbia disposto la sospensione dalla carica (comma 3) e comunque su autorizzazione del comitato formato dai componenti delle Giunte del Senato e dalla Camera competenti per le autorizzazioni a procedere. Già, ma siffatta previsione riguarda le ipotesi di indagini per i reati di cui all’art. 90 Cost. e da essa difficilmente potrebbe trarsi, come invece si legge nel decreto presidenziale, che “le intercettazioni di conversazioni cui partecipa il Presidente della Repubblica, ancorché indirette e occasionali, sono … da considerarsi assolutamente vietate e non possono quindi essere in alcun modo valutate, utilizzate e trascritte e di esse il pubblico ministero deve immediatamente chiedere al giudice la distruzione”. Questo sembra un ardito utilizzo dell’argumentum a contrario o di quello a fortiori: nel procedimento per alto tradimento o attentato alla Costituzione le intercettazioni possono essere disposte soltanto dopo l’eventuale sospensione dalla carica, ergo in tutti gli altri casi le intercettazioni devono ritenersi vietate.
Si tratta, comunque, di un’impostazione che già era stata seguita nella risposta del 7 marzo 1997 dell’allora ministro della Giustizia Giovanni Maria Flick ad alcune interpellanze parlamentari riguardanti l’intercettazione di un colloquio telefonico tra l’allora amministratore delegato della Banca Popolare di Novara e il Presidente della Repubblica Scalfaro, aventi ad oggetto l’assetto della dirigenza dell’Istituto di credito. In particolare, il senatore Cossiga aveva presentato un’interpellanza al ministro (28 febbraio 1997) nella quale chiedeva se intercettare le telefonate cui partecipi il Capo dello Stato, trascriverle in un verbale e depositarne la trascrizione, fosse conforme ai principi costituzionali o violasse la “guarentigia delle inviolabilità” del Presidente. Giova riportare alcuni passi della risposta del Ministro Flick: “le esigenze delle indagini” cedono il passo alle prerogative costituzionali del Presidente della Repubblica, che “richiedono una libertà di determinazione e di comunicazione inconciliabile con qualsiasi forma intrusiva di acquisizione della prova”, anche con riguardo alle “intercettazioni indirette”, non potendo “essere rimessa al sindacato successivo dell’autorità giudiziaria” la “distinzione tra atti riconducibili all’esercizio delle funzioni e atti estranei a tale esercizio”. Altrimenti, sarebbe affidata alla magistratura “una valutazione … sugli atti riferibili al profilo funzionale dell’attività del Capo dello Stato” nonostante il nostro ordinamento ne preveda la “totale irresponsabilità”. Flick richiamava proprio l’art. 7 della legge n. 219 del 1989, ricavandone, “a fortiori”, una tutela piena del Capo dello Stato non solo in rapporto ad ipotesi di reati comuni ma anche “rispetto a qualsiasi fatto penalmente irrilevante”. Ma, come specificato nella risposta del ministro, il divieto di trascrizione e di deposito della registrazione relativa a una comunicazione del Capo dello Stato intercettata era stato così ricavato in virtù di una “ricostruzione che è frutto di una interpretazione sistematica”, non potendosi ravvisare nella “condotta dei magistrati aspetti di macroscopica inosservanza delle disposizioni di legge o di loro abnorme interpretazione”.
Il problema dunque era ed è quello del modo in cui colmare la lacuna normativa, non essendovi disciplina specifica quanto all’ipotesi di intercettazioni nei confronti del Presidente della Repubblica fuori dai casi di indagine per alto tradimento e attentato alla Costituzione.
3. Evidentemente la procura di Palermo e la Presidenza della Repubblica ritengono che questa lacuna debba essere colmata in modo diverso.
La prima ritiene sia applicabile la disciplina generale per cui gli interessati, quando la documentazione non è necessaria per il procedimento, possono chiederne la distruzione, a tutela della riservatezza, al giudice che ha autorizzato o convalidato l’intercettazione, il quale deciderà in camera di consiglio, sentite le parti (art. 269, comma 2, c.p.p.), o, al limite, per analogia, la disciplina sulle c.d. intercettazioni indirette che riguarda i parlamentari, la quale prevede, sempre su istanza delle parti o del parlamentare interessato, analoga procedura per la distruzione dei verbali e delle registrazioni ritenute irrilevanti dal giudice per le indagini preliminari (art. 6, comma 1, della legge n. 140/2003). Con riferimento a quest’ultima disciplina, va ricordato che la prevista immediata distruzione della documentazione in oggetto per il caso di diniego dell’autorizzazione all’utilizzazione delle intercettazioni “casuali” (ossia “fortuite”, captate su utenze di interlocutori non abituali del parlamentare stesso) da parte della Camera di appartenenza è stata dichiarata incostituzionale, nella parte in cui se ne dispone l’applicabilità “anche nei casi in cui le intercettazioni debbano essere utilizzate nei confronti di soggetti diversi dal membro del Parlamento, le cui conversazioni o comunicazioni sono state intercettate” (Corte cost., sent. n. 390 del 2007, riguardante i commi 2, 5 e 6 dell’art. 6 della legge n. 140 del 2003). La previsione dell’immediata distruzione contrastava, a giudizio della Corte costituzionale, non solo con il principio di eguaglianza ma anche con quello della “razionalità intrinseca della scelta legislativa”, essendo stato delineato un meccanismo irrimediabilmente demolitorio, senza possibilità di apprezzamento della posizione dei terzi.
In assenza di una specifica norma che imponga di cancellare le registrazioni quando riguardino conversazioni del Presidente della Repubblica, la Procura di Palermo ha deciso dunque di procedere per le vie ordinarie, non essendo emersi, a quanto affermato dagli stessi magistrati, elementi di reato a carico di quest’ultimo per i quali, sempre salvo il caso di alto tradimento o attentato alla Costituzione e sempre che si tratti effettivamente di atti “funzionali”, dovrebbe invocarsi la “irresponsabilità funzionale” di cui all’art. 90 Cost.
La Presidenza della Repubblica sembra invece ritenere che la lacuna debba essere colmata, come detto, ricavando dall’art. 90 Cost. e dalla disciplina della legge n. 219 del 1989 il principio del divieto di intercettazione, salvo le deroghe espressamente previste, peraltro secondo specifiche modalità, con esclusivo riguardo all’alto tradimento o all’attentato alla Costituzione. Insomma, se per le indagini riguardanti le predette fattispecie è necessaria la previa sospensione dalla carica, per i reati comuni e, a fortiori, per qualsiasi fatto penalmente irrilevante deve prefigurarsi una “tutela piena” del Presidente della Repubblica.
4. La prima soluzione sembra non tenere pienamente conto della peculiare posizione costituzionale del Capo dello Stato, non distinguendo se le conversazioni siano o meno connesse all’esercizio delle sue funzioni; la seconda sembra prefigurare, o comunque presupporre, un’immunità piena (una sorta di inviolabilità) del Presidente, le cui conversazioni sarebbero sempre sottratte a intercettazione, sia pure “occasionale”, salvo il caso di formale avvio della procedura d’accusa per alto tradimento o attentato alla Costituzione. Ma, se il Presidente non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, salvo le due ipotesi appena richiamate, si dovrebbe ritenere che le intercettazioni non possano essere disposte (e debbano pertanto essere distrutte) ove riguardino attività connesse alla funzione del Capo dello Stato. Non già, dunque, che non possano essere mai disposte, come conseguirebbe invece alla prefigurazione di un divieto generalizzato, che incontrerebbe soltanto le due eccezioni più volte ricordate e varrebbe a coprire, addirittura, anche ipotesi di reato extrafunzionali.
L’obbligo di procedere alla distruzione di intercettazioni riguardanti conversazioni compiute nello svolgimento di attività connesse all’esercizio delle funzioni del Presidente della Repubblica potrebbe, insomma, ricavarsi direttamente dall’art. 90 Cost. Ma spetterebbe comunque, almeno in prima istanza, alla magistratura valutare se la specifica conversazione possa o meno rientrare nel predetto ambito, seguendo per analogia il principio affermato dalla stessa Corte costituzionale (sent. n. 154 del 2004, relativa al c.d. caso Cossiga) secondo cui la decisione circa l’applicabilità in concreto, in rapporto alle circostanze di fatto, della clausola “eccezionale” di esclusione dalla responsabilità di cui all’art. 90 Cost. spetta appunto all’autorità giudiziaria, residuando, in caso di erronea valutazione, oltre ai rimedi ordinariamente previsti per il controllo sulle decisioni giudiziarie, la via del conflitto di attribuzione.
Si arriverebbe, per tale via, a ricavare dal divieto di procedere contro il Presidente per i reati commessi nell’esercizio delle sue funzioni il divieto di disporre nei suoi confronti qualsiasi atto di indagine, comprese le intercettazioni. Divieto che dovrebbe però comprendere, nel caso in questione, anche le intercettazioni “casuali” (o “fortuite”) captate su utenze di interlocutori non abituali del Presidente e dunque senz’altro non finalizzate ad invadere la sua sfera di riservatezza. Divieto che dovrebbe perfino operare quando il magistrato rilevi che dalle predette conversazioni non emergano elementi di reato a carico del Capo dello Stato, pur potendo risultare elementi utili sia per le tesi dell’accusa che per quelle della difesa. Si tratterebbe, peraltro, di un divieto, ricavato per via di interpretazione sistematica, che autorizzerebbe una deroga alla disciplina del c.p.p., la quale è rivolta proprio a consentire al giudice di valutare, sentite le parti, la rilevanza delle conversazioni, non rimettendo tale decisione all’unilaterale determinazione del pubblico ministero, anche in considerazione del fatto che potrebbero emergere elementi favorevoli all’indagato.
Le conseguenze di un divieto generalizzato quale quello così prefigurato potrebbero sembrare eccessive, implicando “un meccanismo integralmente e irrimediabilmente demolitorio che omette qualsiasi apprezzamento delle posizioni dei terzi, anch’essi coinvolti in quelle conversazioni”.
Si è ripresa qui una considerazione che la Corte costituzionale ha posto a fondamento della richiamata declaratoria di illegittimità costituzionale parziale della normativa in tema di intercettazioni “indirette” dei parlamentari, ove prescrive l’immediata distruzione delle stesse in caso di diniego dell’autorizzazione all’utilizzazione da parte della Camera di appartenenza (sent. n. 390 del 2007). In modo significativo, si rileva che l’immediata distruzione della documentazione accorda al parlamentare una garanzia ulteriore rispetto a quella costituzionalmente prevista (in quel caso dall’art. 68 Cost.) e soprattutto “finisce per travolgere ogni interesse contrario: giacché si elimina, ad ogni effetto, dal panorama processuale una prova legittimamente formata, anche quando coinvolga terzi che solo occasionalmente hanno interloquito con il parlamentare”. Insomma, limitatamente ai terzi, la documentazione delle intercettazioni deve rimanere utilizzabile, potendo la sua distruzione essere disposta solo ove, nel contraddittorio tra le parti, ritenuta non necessaria per il procedimento.
5. L’art. 90 Cost. costituisce base di legittimazione costituzionale sufficiente per una diversa conclusione? Il divieto di intercettazioni “casuali” può affermarsi come soluzione “costituzionalmente imposta” dall’art. 90 Cost.? E, in caso di risposta affermativa, può la lacuna essere direttamente colmata in virtù del principio desunto dalla predetta disposizione costituzionale? E, poi, ammesso che la lacuna sia incostituzionale, potrebbe il predetto principio coprire anche atti non “funzionali” del Capo dello Stato (divieto assoluto)?
Come si vede la questione è complessa, in quanto se si rispondesse affermativamente alla prime tre domande, bisognerebbe dire che dall’art. 90 Cost. e dall’art. 7 della legge n. 219 del 1989 si ricava non solo il divieto generalizzato di disporre intercettazioni (dirette) nei confronti del Presidente, ma anche l’obbligo di distruggere immediatamente quelle casualmente acquisite. Altrimenti, ove l’omissione legislativa fosse ritenuta non colmabile direttamente, la Corte, partendo dal presupposto del divieto generalizzato di intercettazioni nei confronti del Presidente della Repubblica, dovrebbe sollevare dinanzi a sé questione di legittimità costituzionale dell’art. 269 c.p.p. (o dell’art. 7 della legge n. 219 del 1989?) per dichiararne l’incostituzionalità nella parte in cui non prevede l’obbligo della distruzione immediata della relativa documentazione, ancorché riferita a conversazioni del Capo dello Stato captate “casualmente”. Ma, a quel punto, si dovrebbe specificare se quel divieto, e il conseguente obbligo, riguardi soltanto conversazioni connesse all’esercizio delle funzioni presidenziali.
Viceversa, ove si ritenesse che la scelta per il predetto divieto sia “costituzionalmente consentita” (e non già “costituzionalmente imposta”), la decisione non potrebbe che rientrare nella discrezionalità del legislatore, con conseguente reiezione del ricorso. Allo stato della legislazione, insomma, la procura di Palermo avrebbe il potere di “valutare la rilevanza di conversazioni del Presidente della Repubblica e di mantenerle agli atti del procedimento penale perché, nel contraddittorio tra le parti, siano successivamente sottoposte alle determinazioni del giudice ai fini della loro eventuale acquisizione”. Anzi, se avesse agito diversamente, avrebbe violato una previsione codicistica la cui ratio è anche quella di evitare che il pubblico ministero possa, senza controlli del giudice terzo, distruggere i verbali di intercettazioni che potrebbero presentare come si à già detto, elementi favorevoli alla difesa dell’indagato.
Tale ultima considerazione potrebbe perfino condurre a ritenere, in parziale analogia con quanto accaduto per i parlamentari, che sia costituzionalmente inammissibile, per le intercettazioni “casuali” che coinvolgano il Presidente della Repubblica e dalle quali non si desumano elementi di reato a suo carico, “un meccanismo integralmente e irrimediabilmente demolitorio che omette qualsiasi apprezzamento delle posizioni dei terzi, anch’essi coinvolti in quelle conversazioni”.
6. È evidente che, decidendo di sollevare il conflitto, Napolitano abbia inteso tutelare l’istituzione e non la sua persona, richiamando sul punto la nota frase di Einaudi per cui “è dovere del Presidente della Repubblica di evitare si pongano, nel suo silenzio o nella inammissibile sua ignoranza dell’occorso, precedenti, grazie ai quali accada o sembri accadere che egli non trasmetta al suo successore immuni da qualsiasi incrinatura facoltà che la Costituzione gli attribuisce”. Bene è, allora, che sia la Corte costituzionale a pronunciarsi, per dissipare i dubbi che si connettono al modo stesso di intendere la irresponsabilità presidenziale di cui all’art. 90 Cost. Istituto che, a giudizio di chi scrive, deve intendersi alla luce di quanto disposto dal precedente art. 89 che prevede l’assunzione della responsabilità in capo ai ministri proponenti (o, nella lettura affermatasi nella prassi, competenti) per gli atti presidenziali che, a pena di invalidità, debbono essere da questi controfirmati. L’irresponsabilità di cui all’art. 90 Cost. sarebbe dunque conseguenza della sua mancata partecipazione alla determinazione dell’indirizzo politico, rimessa, in una forma di governo parlamentare, all’asse Parlamento-Governo. Il che dovrebbe indurre a preferire una lettura restrittiva dell’irresponsabilità, inidonea a trasformarla in “inviolabilità”, sulla base di una presunta, ma indimostrata, posizione di “superiorità” dell’istituzione Presidente della Repubblica rispetto agli altri organi costituzionali. Non mancano, ovviamente, ragioni per sostenere la necessità di una particolare tutela dell’organo in ragione della peculiare posizione dell’istituzione (basti richiamare l’art. 87, primo comma Cost.: “Il Presidente della Repubblica è il capo dello Stato e rappresenta l’unità nazionale”), ma occorre pure tenere conto, seguendo la lezione di realismo di Carlo Esposito, che il concreto ruolo svolto dipende e dipenderà dall’uomo Presidente della Repubblica. Più ampie sono le prerogative, minori sono i limiti che l’istituzione incontra; ovvero, nella specie, più ampie sono le prerogative presidenziali, maggiori sono i limiti che l’autorità giudiziaria incontra nello svolgimento delle attività di indagine. È un problema di equilibri, che, a giudizio di chi scrive, la Costituzione ha inteso risolvere preservando il Presidente della Repubblica da eventuali “aggressioni” della magistratura, non necessariamente proteggendo, senza limiti, i contenuti delle sue conversazioni.
La preoccupazione del Presidente di trasmettere “al suo successore immuni da qualsiasi incrinatura facoltà che la Costituzione gli attribuisce” è senz’altro legittima. Ma altrettanto legittima è la preoccupazione di lasciare intatto il sistema di limiti ai poteri prefigurato nella nostra Carta costituzionale, evitando che il successore, l’uomo Presidente della Repubblica, possa in qualche modo approfittare della sua posizione, trasformando, nei fatti, la prerogativa in privilegio. Per evitare ciò, limiti e controlli sul rispetto dei limiti sono necessari. Ad imporlo non è soltanto la Costituzione repubblicana, ma lo stesso principio fondamentale del costituzionalismo: limitare il potere a garanzia dei diritti di ciascuno e di tutti.
