Il giudice è interprete o creatore della legge?

- La Redazione

Il drammatico caso Englaro sembra porre, oltre a gravi problemi etici, anche lo specifico problema giuridico del manifestarsi di una pericolosa tendenza ad una “creatività giudiziaria”. Una recente sentenza delle Sezioni unite penali della Corte di Cassazione merita di essere segnalata, perché prende posizione sul problema della legge come vincolo per il giudice

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Una recente sentenza (sent. n. 28605/2008) delle Sezioni unite penali della Corte di Cassazione – il supremo organo della giustizia penale nel nostro paese – merita di essere segnalata, perché prende posizione, con grande chiarezza, su uno dei principali problemi culturali e di metodo della giustizia nel nostro paese: il problema della legge come vincolo per il giudice che è chiamato a interpretarla e ad applicarla, soprattutto nei casi in cui la legge contrasta con i convincimenti personali dello stesso giudice, oltre che di una parte dei consociati.

Lo specifico quesito giuridico, sul quale la Corte di Cassazione era chiamata a pronunciarsi, consisteva nello stabilire se la condotta di chi coltiva piante di cannabis indica, quando il raccolto è destinato all’esclusivo uso personale di chi le coltiva, costituisce il reato di cui all’art. 73 del Testo unico in materia di stupefacenti ovvero costituisce un mero illecito amministrativo, analogamente a quanto è previsto nel nostro ordinamento per la condotta di detenzione di sostanze stupefacenti finalizzata all’uso del detentore. La legge non prevede infatti la sanzione penale per la detenzione di sostante stupefacenti per uso esclusivamente personale, ma punisce il detentore con meno gravi sanzioni di natura amministrativa.

Con la citata sentenza, la Corte di Cassazione ha risolto il quesito affermando il principio che la coltivazione di piante dalle quali è possibile ricavare sostanze stupefacenti vietate costituisce sempre reato e non integra mai un mero illecito amministrativo. A tal fine, la Corte ha analizzato approfonditamente gli argomenti di ordine letterale, teleologico e sistematico (sui quali non è qui possibile soffermarsi), che inducono a ritenere che il legislatore ha consapevolmente operato la scelta di incriminare qualsiasi attività non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando la coltivazione è realizzata per la destinazione del prodotto ad uso personale.

Dopo tale rigorosa esegesi del dato normativo, la sentenza ha formulato questo testuale giudizio: “Il legislatore, pertanto, ha voluto attribuire [alla condotta di coltivazione] comunque e sempre una rilevanza penale, quali che siano le caratteristiche della coltivazione e quale che sia il quantitativo di principio attivo ricavabile dalle parti delle piante da stupefacenti. Imprescindibile è al riguardo il rispetto delle garanzie di riserva di legge e di tassatività, tenuto conto che il c.d. problema della droga presenta il pericolo effettivo che la carica ideologica ad esso inerente – in senso vuoi libertario vuoi conservatore e repressivo – induca a risolverlo con schemi di ampliamento e dilatazione ovvero per contro riduttivi. Deve essere pertanto circoscritta al legislatore e ad esso soltanto la responsabilità delle scelte circa i limiti, gli strumenti, le forme di controllo da adottare”.

In questo lapidario giudizio sono compendiati tutti i termini del problema: la disciplina degli stupefacenti (“il c.d. problema droga”) implica scelte di valore connotate da un’accentuata dimensione “ideologica” che ne condiziona profondamente la fisionomia, mettendo in campo opzioni antitetiche: liberalizzazione o repressione. Su queste opzioni non vi è una concezione univoca all’interno del corpo sociale ed anche il giudice – che non vive certo in una torre di avorio – si trova direttamente coinvolto in tale dimensione ideologica del problema, elaborando necessariamente un proprio convincimento e quindi un giudizio sul disvalore sociale del fatto.

Tuttavia, proprio perché materie come queste sono caratterizzate dalla mancanza di giudizi di valore generalmente condivisi, il giudice deve avvertire la necessità di ancorarsi con ancora maggiore rigore ai principi dello Stato di diritto: è per questo che la Corte richiama “il rispetto delle garanzie di riserva di legge e di tassatività”, cioè evidenzia la necessità che il giudice rispetti il vincolo costituito dalla legge, nella quale si esprimono le scelte demandate alla responsabilità del legislatore: “le scelte circa i limiti, gli strumenti, le forme di controllo da adottare”.

La Corte ritiene dunque (dandone ampia motivazione) che, in ordine al quesito sottopostole, il contenuto di tali scelte emerga in termini univoci da una corretta interpretazione della legge: di qui il richiamo al giudice a mantenersi nei limiti della funzione a lui demandata, che è quella di applicare la legge e non di crearla.

Certo, non è sempre facile ricostruire il reale contenuto della legge, anche perché la sua interpretazione ed applicazione consiste spesso in un’operazione complessa, che implica inevitabilmente delle scelte di valore (non di rado inconsapevoli) e sottende una continua tensione tra il senso di giustizia (ciò che l’interprete avverte come giusto) ed il dato formale costituito dalla norma.

 

Del resto, la dialettica – talora drammatica – tra senso di giustizia e diritto positivo ha sempre accompagnato e sempre accompagnerà l’esperienza giuridica, proprio perchè il diritto può vivere solo se permane questa dialettica, come condizione della capacità della norma di adattarsi al mutare della realtà e quindi all’erompere di nuove esigenze e di nuove concezioni: è proprio questa la ragione per la quale l’applicazione della legge non potrà mai essere demandata ad un computer.

Tuttavia, la consapevolezza dell’esistenza di una dimensione spesso inevitabilmente “creatrice” del diritto da parte del giudice, nella stessa applicazione della legge, deve accompagnarsi ad un atteggiamento di onestà intellettuale, che porti il giudice ad evitare il condizionamento dei propri convincimenti personali e ad attribuire la preminenza alle scelte di valore operate dal legislatore, quanto meno nei casi in cui esse risultano in termini sufficientemente univoci dalla legge.

Dalla sentenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione emerge dunque un forte richiamo “culturale”, che si pone in piena sintonia con quanto affermato su questo quotidiano nel “Manifesto per la giustizia”, confermando il carattere tutt’altro che teorico delle osservazioni svolte in tale sede. In esso si evidenzia infatti la necessità di superare un’astratta idea di “indipendenza” del giudice, a favore di una ben più pregnante idea di “responsabilità”, che, muovendo dalla consapevolezza dei reali meccanismi sottesi all’interpretazione e all’applicazione della legge, esige dal giudice la lealtà di esplicitare le scelte di valore che continuamente (e inevitabilmente) è chiamato ad operare.

Questo permette di far emergere (come bene risulta proprio dalla sentenza citata) quelle che non di rado sono vere e proprie scelte ideologiche del giudice, contrastanti con la lettera e lo spirito della legge, anche se mascherate sotto la forma di processi logico-giuridici “neutri”.

Come si osserva ancora nel “Manifesto per la giustizia”, solo la consapevolezza e l’esplicitazione di questi reali meccanismi dell’attività di applicazione della legge da parte del giudice “permette di evitare che il pur indispensabile valore dell’indipendenza della magistratura (principio cardine irrinunciabile di ogni ordinamento democratico) si risolva nell’avallo di arbitrarie posizioni soggettive”.

L’autorevole richiamo della Corte di Cassazione alla necessità del rispetto delle garanzie di riserva di legge e tassatività – e quindi del rispetto delle scelte operate dal legislatore soprattutto in materie connotate da forti componenti ideologiche e di valore – non può non riverberarsi anche su materie diverse dalla disciplina degli stupefacenti.

Così ad esempio, i noti e drammatici “casi” Englaro e Welby (è qui possibile farne solo un sintetico accenno) sembrano porre, oltre a gravi problemi etici, anche lo specifico problema giuridico del manifestarsi di una pericolosa tendenza ad una “creatività giudiziaria” (come già da più parti autorevolmente evidenziato), i cui esiti appaiono in conflitto con una corretta interpretazione della legge. La conseguenza è che, ancora una volta, scelte ideologicamente caratterizzate (magari avallate da campagne mediatiche) vengono presentate come scelte di una magistratura “indipendente”, che invece ha smarrito il valore della propria responsabilità, non avvertendo più il rispetto delle scelte espresse nella legge come un dato realmente vincolante.

(Saverio Mancini)

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