GREEN PASS/ Se il docente non ce l’ha, ha diritto alla retribuzione pre-sospensione?

- Francesco Sibani

Gli insegnanti senza green pass rischiano la sospensione dopo 5 giorni di assenza ingiustificata. Prima hanno diritto alla retribuzione?

referendum Green Pass
Controlli Green Pass (LaPresse, 2021)

La scuola è aperta e in presenza: è un impegno di tutto il Governo. Un impegno preso con il decreto del 6 agosto scorso e lo facciamo per la salute psicofisica dei ragazzi“. Con queste parole il Ministro dell’Istruzione, Patrizio Bianchi, ha sintetizzato le intenzioni del Governo e le finalità con le quali è stata avviata questa nuova “stagione” di decretazione d’urgenza che interessa il mondo della Scuola e del lavoro in generale.

In particolare, con il decreto n. 111 del 6 agosto 2021, il Governo ha stabilito una prima essenziale condizione per la ripartenza in presenza nelle scuole: sino a quando perdurerà lo stato di emergenza nazionale (ovvero sino al 31 dicembre 2021), tutto il personale scolastico, docente e non docente, dovrà essere in possesso e sarà tenuto ad esibire la “Certificazione Verde Covid-19” (il c.d. “Green Pass”, che notoriamente si ottiene dopo essersi sottoposti alla vaccinazione contro il Covid-19, a seguito di un tampone molecolare per le successive 48 ore o ancora certificando l’avvenuta guarigione dal Covid).

La disposizione, con una formulazione a prima vista non esente da ambiguità, stabilisce che il personale non in possesso del Green Pass deve essere considerato “assente ingiustificato” per i primi cinque giorni di assenza e, a decorrere dal quinto giorno, il rapporto di lavoro dovrà essere sospeso, con privazione della retribuzione e di qualsivoglia compenso o emolumento, comunque denominato.

Visto quanto stabilisce la norma, è sorta la domanda se il datore di lavoro sia tenuto o meno a corrispondere la retribuzione nei primi cinque giorni al lavoratore considerato “assente ingiustificato” in quanto non in possesso del Green Pass. 

Al riguardo, uno spunto di risposta è offerto dal consolidato principio giurisprudenziale secondo cui “la sospensione unilaterale del rapporto da parte del datore di lavoro è giustificata, ed esonera il medesimo datore dall’obbligazione retributiva, soltanto quando non sia imputabile a fatto dello stesso, non sia prevedibile ed evitabile e non sia riferibile a carenze di programmazione o di organizzazione aziendale ovvero a contingenti difficoltà di mercato” (Cass. 27.5.2019, n. 14419) (pensiamo ad esempio all’autista al quale ritirano la patente per violazione del codice della strada). Questo pare essere anche il nostro caso: il mancato possesso del Green Pass rende impossibile la prestazione lavorativa per un fatto che non è certo imputabile al datore di lavoro (che è tenuto a rispettare la legge), con l’ulteriore conseguenza che viene anche meno l’obbligo di pagare la retribuzione.

Questa conclusione pare essere avallata dallo stesso Ministero dell’Istruzione, il quale (presumibilmente in considerazione del principio generale richiamato), dopo circa una settimana dall’emissione del decreto, ha emanato una “Nota tecnica” (n.1237 del 13 agosto 2021) nella quale ha chiarito che durante le assenze tra il primo e il quarto giorno “non sono dovute retribuzione né altro compenso o emolumento comunque denominato“. 

Ci si è anche chiesti se, stante la terminologia utilizzata nel decreto, il datore di lavoro possa o debba intervenire disciplinarmente nei confronti del lavoratore sprovvisto di Green Pass il quale, nei primi cinque giorni, è considerato “assente ingiustificato”. Il dubbio appare legittimo: la contrattazione collettiva considera “assente ingiustificato” il lavoratore che non si presenta a lavoro e non fornisce una giustificazione valida. Ma può dirsi lo stesso del docente sprovvisto di Green Pass? Può cioè considerarsi “illecito” il comportamento di chi non si pone nelle condizioni di ricevere la certificazione verde e dunque non è in grado di prestare la propria attività lavorativa?

Per rispondere alla domanda bisogna considerare che nessuna disposizione di legge prevede (ad oggi) la sussistenza di un obbligo vaccinale, né impone l’effettuazione del tampone “a prescindere” (come diceva Totò). Pare quindi difficilmente sostenibile sanzionare disciplinarmente un dipendente perché non vuole ottenere il Green Pass. 

In questo senso depone anche la nota del Ministero del 13 agosto, secondo cui il decreto creerebbe una ulteriore fattispecie di “assenza ingiustificata” – per mancato possesso della “certificazione verde COVID-19” – che conduce ad una conseguenza giuridica peculiare: a decorrere dal quinto giorno, la sospensione senza stipendio e la riammissione in servizio non appena si sia acquisito il possesso del certificato verde“. Secondo il Ministero, si tratterebbe “di due tipi di “assenza ingiustificata”, differenti fra loro in cause ed effetti, nonostante l’uso del medesimo sintagma“.

Quanto detto sinora è implicitamente confermato anche dal successivo D.L. del 21 settembre 2021 (il n. 127), recante “Misure urgenti per assicurare lo svolgimento in sicurezza del lavoro pubblico e privato”, il quale esclude categoricamente la rilevanza disciplinare della predetta “assenza ingiustificata“, e che si estende ragionevolmente anche al settore scolastico.

Il lavoratore potrebbe però essere oggetto di sanzione al verificarsi di condotte ulteriori o diverse che siano disciplinarmente rilevanti (si pensi ad esempio al caso in cui un dipendente che non intenda ottenere il Green Pass semplicemente non si presenti a scuola senza spiegarne la ragione).

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