ARTICOLO 18/ L’esperto: ecco cosa prevede la legge in caso di licenziamento

- Angelo Chiello

L’approvazione dell’ultima manovra finanziaria ha acceso polemiche sulla possibilità che vengano meno le tutele dell’articolo 18. ANGELO CHIELLO ci spiega come funzionano

Articolo_18_ManifestazioneR400
Immagine d'archivio (Ansa)

Sull’articolo 8 della legge finanziaria del 2011 (Legge 14 settembre 2011, n. 148) – che ha attribuito alla contrattazione collettiva aziendale o territoriale la facoltà di derogare alla disciplina legale anche in materia di licenziamento – è divampato un aspro dibattito nel quale sono emerse le opinioni più disparate. Ma cosa prevede la legge in caso di licenziamento? Può essere utile partire da qui per farsi un’idea della posta in gioco.

Anzitutto, la legge prevede che nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato il licenziamento del prestatore di lavoro può avvenire solo per giusta causa o per giustificato motivo (art. 1 L. n. 604/1966).

La giusta causa consiste in un fatto imputabile al dipendente che non consente la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto di lavoro (art. 2119 codice civile). Più precisamente, la giusta causa è ravvisabile quando il lavoratore pone in essere un comportamento di tale gravità da distruggere irreparabilmente la fiducia che è alla base del rapporto di lavoro.

Per stabilire in concreto l’esistenza di una giusta causa di licenziamento, occorre valutare da un lato la gravità dei fatti addebitati al lavoratore, in relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati commessi e all’intensità dell’elemento intenzionale, dall’altro la proporzionalità fra tali fatti e la sanzione inflitta, stabilendo se la lesione dell’elemento fiduciario su cui si basa la collaborazione del prestatore di lavoro sia in concreto tale da giustificare o meno la massima sanzione disciplinare.

Di solito, la contrattazione collettiva prevede, in via esemplificativa, i comportamenti che possono essere sanzionati con il licenziamento per giusta causa. Peraltro, è principio recetto che “la giusta causa di licenziamento è nozione legale e il giudice non è vincolato dalle previsioni del contratto collettivo; ne deriva che il giudice può ritenere la sussistenza della giusta causa per un grave inadempimento o per un grave comportamento del lavoratore contrario alle norme della comune etica o del comune vivere civile ove tale grave inadempimento o tale grave comportamento abbia fatto venire meno il rapporto fiduciario tra datore di lavoro e lavoratore; per altro verso, il giudice può escludere che il comportamento del lavoratore costituisca di fatto una giusta causa, pur essendo qualificato tale dal contratto collettivo, in considerazione delle circostanze concrete che lo hanno caratterizzato” (Cass. 18.2.2011, n. 4060).

Principio altrettanto recetto è che “il licenziamento intimato a motivo di una colpevole condotta del prestatore di lavoro, sia pur essa idonea a configurare la giusta causa di cui all’art. 2119 c.c., ha natura ‘ontologicamente’ disciplinare e implica, per tale ragione, la previa osservanza delle garanzie procedimentali stabilite dall’art. 7 l. 20 maggio 1970 n. 300” (Cass. 12.4.2003, n. 5855). In pratica, il datore di lavoro non può licenziare il lavoratore senza avergli preventivamente contestato l’addebito e senza averlo sentito a sua difesa.

Il licenziamento per giustificato motivo è determinato invece da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali da parte del lavoratore (anche in questo caso, il licenziamento implica la preventiva contestazione dell’addebito) ovvero da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa.

Il datore di lavoro che licenzia il dipendente per giustificato motivo è tenuto a dare un preavviso la cui durata è variabile ed è determinata dal contratto collettivo nazionale che si applica al rapporto di lavoro (art. 2118 codice civile). È in facoltà del datore di lavoro sostituire il preavviso con il pagamento di un’indennità corrispondente alla retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. Nessun preavviso è invece dovuto al dipendente licenziato per giusta causa.

Qualora il giudice riconosca l’invalidità del licenziamento, la legge prevede due differenti gradi di tutela a seconda delle dimensioni dell’azienda (e del tipo di vizio che ha inficiato il recesso). Nei casi di licenziamento invalido per mancanza di giusta causa o di giustificato motivo si applica un regime sanzionatorio più rigido (la cosiddetta tutela reale) nei confronti delle aziende che occupano complessivamente più di sessanta dipendenti su scala nazionale o comunque più di quindici dipendenti nella singola unità produttiva dove lavorava il lavoratore al momento del licenziamento.

La tutela reale (prevista dall’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori) comporta la condanna del datore di lavoro a reintegrare nel posto di lavoro il dipendente illegittimamente licenziato, a meno che quest’ultimo non si avvalga della facoltà di chiedere, in sostituzione della reintegrazione, un’indennità sostituiva pari a quindici mensilità della retribuzione globale di fatto; comporta altresì la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno commisurato alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione (o fino a quando non sia stata pagata la relativa indennità sostituiva) e al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

In pratica, “il licenziamento illegittimo intimato ai lavoratori ai quali sia applicabile la tutela reale non è idoneo a estinguere il rapporto al momento in cui è stato intimato, determinando solamente una interruzione di fatto del rapporto di lavoro senza incidere sulla sua continuità e permanenza” (Cass. 14.9.2009, n. 19770). E se anche la sentenza che accerta l’illegittimità del licenziamento interviene svariati anni dopo (magari 4-5 anni dopo, in sede di appello; o anche 8-10 anni dopo, in sede di rinvio dopo il giudizio di Cassazione), il datore di lavoro è comunque tenuto a reintegrare il lavoratore e a corrispondere tutte le retribuzioni maturate medio tempore (fatta salva soltanto teoricamente la possibilità di detrarre quanto il lavoratore possa aver percepito per effetto di una diversa occupazione lavorativa dopo il licenziamento, se e in quanto il datore di lavoro ne sia venuto a conoscenza).

È da precisare che la tutela reale non si applica al personale dirigenziale: in caso di licenziamento privo di giusta causa, il dirigente può pretendere soltanto il pagamento dell’indennità sostituiva del preavviso (che normalmente può arrivare sino a un massimo di 12 mesi per i lavoratori con maggiore anzianità aziendale); se poi il licenziamento s’appalesa del tutto ingiustificato, il dirigente può pretendere anche il pagamento di un’indennità supplementare (graduabile da un minimo a un massimo a seconda della contrattazione collettiva applicabile, e a seconda dell’età), ma in ogni caso non ha diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro.

La tutela reale non si applica neppure nei confronti dei datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto (art. 4 l. n. 108/1990).

La tutela obbligatoria (prevista dall’art. 8 della legge n. 604/1966) prevede invece l’obbligo alternativo a carico del datore di lavoro di riassumere il lavoratore entro il termine di tre giorni o, in mancanza, di risarcire il danno versando un’indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 e un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle condizioni delle parti. Nel lasso di tempo che intercorre tra il licenziamento e l’eventuale riassunzione o l’eventuale pagamento dell’indennità non grava sul datore di lavoro alcuna obbligazione: pertanto la perdita della retribuzione in quel periodo non deve essere risarcita.

Dalle dimensioni aziendali e dalla qualifica (dirigenziale o meno) del lavoratore prescinde il licenziamento cosiddetto discriminatorio, ovvero “il licenziamento determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dell’appartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacabili” (art. 4 l. n. 604/1966) o comunque determinato da motivi di discriminazione “razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali” (art. 15 Statuto dei Lavoratori).

L’art. 3 della l. n. 108/1990 prevede infatti che il licenziamento determinato da ragioni discriminatorie è nullo indipendentemente dalla motivazione addotta e comporta, quale che sia il numero dei lavoratori occupati dal datore di lavoro e anche per i dirigenti, le conseguenze previste dall’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori (la tutela reale). La nullità colpisce anche il licenziamento della lavoratrice in concomitanza del matrimonio, il licenziamento della lavoratrice dall’inizio del periodo di gravidanza fino al termine dei periodi di interdizione al lavoro, nonché fino a un anno di età del bambino, il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la malattia del bambino da parte della lavoratrice o del lavoratore e il licenziamento in caso di adozione o affidamento.

Ora, nell’attribuire alla contrattazione collettiva aziendale o territoriale la facoltà di derogare alla disciplina legale anche in materia di licenziamento, l’articolo 8 della legge finanziaria del 2011 (Legge 14 settembre 2011, n. 148) esclude espressamente il caso del licenziamento discriminatorio e gli altri casi di nullità del licenziamento. Ne consegue che la contrattazione collettiva potrà “soltanto” disciplinare diversamente dalla legge le conseguenze derivanti dalla mancanza di giusta causa o di giustificato motivo e potrebbe verosimilmente prevedere, sulla falsariga di quanto già previsto a favore dei dirigenti e nei confronti delle aziende che occupano meno di 16 dipendenti nella singola unità produttiva (e meno di sessanta nell’ambito del territorio nazionale), una tutela di carattere “obbligatorio” in luogo di quella cosiddetta reale.

Del resto, analoga tutela è prevista da quasi tutti gli altri ordinamenti giuridici, ed è noto agli addetti ai lavori che, in regime di tutela obbligatoria, o quando si abbia a che fare con il licenziamento di personale dirigenziale, molto spesso le parti addivengono a un accordo prima ancora di ricorrere al giudice, o comunque prima di arrivare a una sentenza.

Se poi la contrattazione collettiva si avvalesse della facoltà prevista dalla nuova normativa (il che è molto difficile), sarebbe auspicabile non soltanto una modifica della cosiddetta tutela reale (da tanti ritenuta eccesiva), ma anche un adeguamento della cosiddetta tutela obbligatoria (della cui esiguità quasi nessuno sembra preoccuparsi).

© RIPRODUZIONE RISERVATA

I commenti dei lettori

Ultime notizie di Lavoro in toga