IL CASO/ Quando i lavoratori a termine hanno la precedenza per l’assunzione?

- Carlo Alberto Nicolini

I lavoratori con contratti a termine hanno un diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato. Ma la legge non è chiara, spiega CARLO ALBERTO NICOLINI

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La possibilità di stipulare contratti di lavoro a termine senza indicazione di una “causale”, già prevista dal decreto legge n. 34/2014, e confermata dal decreto legislativo n. 81/2015, attuativo del Jobs Act, ha drasticamente ridotto, per i datori di lavoro, il rischio di subire contenziosi. Tuttavia, la disciplina in materia di lavoro a tempo determinato prevede a tutt’oggi regole, sulle quali è bene porre particolare attenzione. Una di queste è contenuta nell’art. 24 comma 1 del decreto n.81, il quale dispone che “salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a 6 mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi 12 mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine“.

Quindi, qualora il datore di lavoro intenda effettuare un’assunzione stabile per lo svolgimento di determinate mansioni, e queste siano già state espletate, nei 12 mesi precedenti, da un lavoratore già occupato a termine per non meno di 6 mesi, detta assunzione va innanzitutto proposta a tale soggetto. Solo qualora la proposta non venga accettata si possono prendere in considerazione altri aspiranti. Il datore che non provveda in tal senso, e assume subito un soggetto diverso da quello che vanta il diritto di precedenza, viola detto diritto, e rischia di subire pesanti conseguenze: il lavoratore illegittimamente escluso può infatti chiedere il risarcimento dei danni, o addirittura la costituzione coattiva del rapporto di lavoro; inoltre, se per il nuovo assunto in violazione del diritto di precedenza il datore ha usufruito di sgravi contributivi, questi risultano illegittimi e vanno restituiti, maggiorati di sanzioni.

Va, però, anche detto che, in sede applicativa, la norma dà luogo a non poche incertezze. Alcune di queste sono state “risolte” dal ministero del Lavoro con l’interpello n. 2/2017, che ha affrontato il problema dell’operatività del diritto di precedenza, nell’ipotesi di assunzione di apprendisti. La Confcommercio aveva al riguardo posto due quesiti. In primo luogo, era stato chiesto se potesse costituire violazione di detto diritto di precedenza l’ipotesi di prosecuzione di un rapporto di lavoro, al termine del periodo di apprendistato. Il Ministero ha giustamente ritenuto che, in tal caso, la violazione non sussiste in quanto la conversione dell’apprendistato in contratto di lavoro “qualificato” non comporta una nuova assunzione, bensì mera prosecuzione di un rapporto già in essere: di conseguenza, la fattispecie non ricade nella previsione dell’art. 24, comma 1, d.lgs. n. 81/2015, sopra trascritto.

Più problematica era la soluzione del secondo quesito, relativo alla possibilità di preferire all’assunzione del dipendente già occupato a termine l’instaurazione di un nuovo contratto di apprendistato, con altro lavoratore, per il quale si preveda l’acquisizione della qualifica già attribuita al primo. Anche in questo caso il ministero del Lavoro ha escluso la violazione del diritto di precedenza “nella misura in cui il lavoratore a termine risulti già formato per la qualifica finale oggetto del contratto di apprendistato“. La soluzione, in questo caso, appare meno sicura.

Si può, infatti, affermare che, trattandosi della stessa qualifica, l’assunzione dell’apprendista viene in sostanza effettuata “con riferimento alle mansioni già espletate” dal lavoratore a termine, e quindi viola il diritto di precedenza. Tuttavia, la risposta fornita dal Ministero appare preferibile, se si considera che, in realtà, l’apprendista non viene semplicemente assunto per svolgere quelle mansioni, bensì per imparare a svolgerle: tant’è che, in relazione a tale finalità, il datore di lavoro si assume il fondamentale obbligo della formazione. La differenza tra le due posizioni (che i giuristi affermano consistere in una diversità di “causa” dei diversi contratti di lavoro) consente dunque di affermare, anche in questo caso, l’inapplicabilità dell’art. 24, comma 1.

Va, tuttavia, esattamente chiarito il significato della sibillina espressione “nella misura in cui il lavoratore a termine risulti già formato per la qualifica finale oggetto del contratto di apprendistato“, utilizzata dal Ministero. Al riguardo, l’interpello n. 2/2017 richiama sia la circolare n. 5/2013, sia il precedente interpello n. 8/2007, nei quali si è affermato che può considerarsi comunque “non formato” anche il lavoratore già occupato nella qualifica, per un tempo non superiore alla metà del periodo previsto dal contratto collettivo nazionale, per l’espletamento dell’apprendistato: in tal caso, invero, è comunque ammessa la stipula del contratto formativo, pur con periodo opportunamente ridotto.

Sembra, dunque, di poter ritenere che, secondo il Ministero, la violazione vada esclusa solo qualora la somma dei periodi di occupazione a termine superi la metà del periodo di durata dell’apprendistato, quale previsto dal contratto nazionale. Se, invece, la somma di tali periodi di occupazione non supera detto limite, il lavoratore già occupato a termine può essere assunto anche come apprendista, e dunque, secondo il Ministero, egli vanta il diritto di precedenza anche per la stipula di nuovi contratti formativi.

Quella fornita dal Ministero, in realtà, è una semplice interpretazione della disciplina di legge, che potrebbe essere anche disattesa in una eventuale sede giudiziaria. Senza addentrarsi nei tecnicismi che potrebbero portare a diverse soluzioni interpretative, quanto sin qui osservato dimostra come quella dell’operatività del diritto di precedenza vantabile dai lavoratori già occupati a termine sia una problematica decisamente complessa, della quale, nella gestione delle assunzioni, le aziende devono tenere debito conto.

Tale problematica, peraltro, può porre seri problemi di interpretazione, anche in molti altri casi. Che fare, ad esempio, qualora il diritto di precedenza spetti a due lavoratori già occupati a termine nelle stesse mansioni, ma il datore di lavoro voglia effettuate una sola assunzione a tempo indeterminato? Fermo, ovviamente, il diritto di questo di assumere un solo lavoratore, quale tra i due interessati dovrà, però, prevalere? Analogo problema si riscontra quando, ad esempio, entrambi i lavoratori vantano un diritto di precedenza, che a uno spetta in quanto già occupato a termine, e all’altro in forza di altra disciplina (ad esempio perché è stato licenziato da meno di 6 mesi per riduzione di personale).

Su tali questioni il legislatore non si pronuncia, e quindi la risposta va ricercata o nella contrattazione collettiva – che però, nella maggior parte dei casi, rimane silente – oppure “costruendo” una soluzione sulla base dei principi generali di correttezza e buona fede, magari tentando di applicare criteri di scelta “presi a prestito” dalla disciplina dei licenziamenti collettivi. In questi casi, tuttavia, le soluzioni rimangono sempre opinabili e, come tali, soggette al rischio di censura in sede giudiziaria. 

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