IL CASO/ Sussidiarietà, da principio a criterio operativo che regola pubblico e privato nelle amministrazioni

- Giovanni Mulazzani

Il decreto sui servizi locali e la riforma del Codice dei contratti introducono la sussidiarietà come criterio operativo per i rapporti pubblico-privato

costituzione_assemblea_costituente_luce Una seduta dell'Assemblea costituente (Foto Istituto Luce)

La sussidiarietà da principio programmatico previsto nella Costituzione sta sempre più evolvendo in un criterio operativo regolativo tra pubblico e privato nell’attività delle amministrazioni. Ne sono un esempio recenti disposizioni che riguardano i servizi pubblici locali e i contratti pubblici. Il decreto che ha riordinato la materia dei servizi pubblici locali (dlgs. n. 201/2022) prevede, infatti, che prima di istituire un servizio l’ente pubblico debba compiere un’adeguata istruttoria tesa ad accertare se non vi siano soggetti privati in grado di svolgere quell’attività in modo efficace ed efficiente. Nella riforma del Codice dei contratti pubblici (dlgs n. 36/2023) la solidarietà sociale e la sussidiarietà divengono principi cardine che legittimano la coesistenza di due modelli organizzativi alternativi per l’affidamento dei servizi sociali, l’uno fondato sulla concorrenza, l’altro sulla solidarietà e sulla sussidiarietà orizzontale.

L’evoluzione del principio

A oltre vent’anni dalla costituzionalizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale previsto dall’art. 118, ultimo comma della Costituzione, è possibile tracciare un bilancio seppure provvisorio circa la sua attualità e necessità nell’ordinamento giuridico. Non senza avere registrato il fatto che rispetto al momento storico in cui tale principio ha fatto ingresso nell’ordinamento giuridico, nel pressoché disinteresse dei più e con un’identità incerta tra una qualificazione meramente politica-programmatica e una propriamente giuridica, nel più recente passato esso ha ripreso ad assumere assoluta centralità e primaria rilevanza.

Tale rilevanza è dovuta a una virtuosa combinazione di più elementi: dapprima la legislazione statale, con il suo recepimento nel d.lgs. n. 117/2017, Codice del Terzo Settore, segnatamente con l’introduzione degli istituti della coprogettazione e della coprogrammazione, poi quella regionale con alcune legislazioni in materia ed infine le sperimentazioni territoriali, con i regolamenti comunali per l’amministrazione condivisa che si estrinsecano anche attraverso i patti di collaborazione. Un contributo determinante in chiave di sistematizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale è stato fornito dalla sentenza n. 131/2020 della Corte costituzionale che ha definito l’art. 55 del Codice del Terzo settore, in materia di coprogettazione e della coprogrammazione, come “una vera e propria procedimentalizzazione dell’azione sussidiaria”, in espressa attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale.

Tale principio sta pertanto progressivamente, e non senza resistenze, cominciando a informare i rapporti tra amministrazione pubblica e soggetti privati. Sta evolvendo da mero principio politico-programmatico e statico ispiratore delle relazioni tra pubblico e privato a modello duttile e dinamico di una nuova e più aggiornata strategia di elaborazione delle politiche pubbliche a favore dei territori (secondo una logica per cui la dimensione orizzontale della sussidiarietà non può mai essere disgiunta da quella verticale come già faceva intuire la c.d. Legge Bassanini, l. n. 59/1997), secondo moduli collaborativi e non dicotomici tra il pubblico ed il privato, non solo nell’ambito tradizionale dei servizi alla persona e comunque nel perimetro tradizionale del settore non profit, ma più in generale nei servizi pubblici anche for profit.

Questa portata assolutamente innovativa e questa vis espansiva della sussidiarietà è testimoniata a tutti gli effetti dalla rilevanza che essa ha trovato nel d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, Codice dei contratti pubblici e nel d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201, decreto di riordino dei servizi pubblici locali, dimostrando un’attitudine a potere diventare a tutti gli effetti un principio fondante dell’attività amministrativa per conseguirne a tutti gli effetti il buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

Due modelli

L’art. 6 del Codice dei contratti pubblici introduce un duplice regime fondato su due modelli organizzativi alternativi ai fini dell’affidamento dei servizi sociali, uno nel rispetto del principio di concorrenza e l’altro basato sulla solidarietà e sussidiarietà orizzontale. Le finalità specifiche della previsione di cui all’art. 6 del Codice sono contenute nella relazione illustrativa allegata al Codice secondo cui esso «[…]recepisce la sentenza n. 131 del 2020 della Corte costituzionale, che ha sancito la coesistenza di due modelli organizzativi alternativi per l’affidamento dei servizi sociali, l’uno fondato sulla concorrenza, l’altro sulla solidarietà e sulla sussidiarietà orizzontale. Il secondo tipo di affidamenti (diretti) riguarda in particolare i servizi sociali di interesse generale erogati dagli enti del Terzo settore (ETS) e non rappresenta una deroga, da interpretare restrittivamente, al modello generale basato sulla concorrenza, bensì uno schema a sua volta generale da coordinare con il primo». È stata sancita, pertanto, la coesistenza di un duplice modello alternativo per l’affidamento dei servizi sociali, l’uno fondato sul principio di concorrenza, l’altro sul principio di solidarietà e sulla sussidiarietà orizzontale. La prima conseguenza dell’introduzione del principio di sussidiarietà orizzontale nel Codice dei contratti pubblici è la stata la equiordinazione e dunque la coesistenza di due modalità di azione da parte delle amministrazioni pubbliche, superando il regime derogatorio nell’utilizzo degli istituti della c.d. amministrazione condivisa rispetto alla disciplina generale in materia di contratti pubblici.

Servizi pubblici locali

L’altro intervento legislativo in cui il principio di sussidiarietà ha trovato una sistemazione organica assurgendo, anche in questo contesto, a principio generale, è il d.lgs. 23 dicembre 2022 n. 201 recante “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”. L’art. 3, comma 2, del citato decreto legislativo precisa, infatti, che l’istituzione, la regolazione e la gestione dei servizi pubblici di interesse economico generale di livello locale risponde tra gli altri anche al principio di sussidiarietà orizzontale. All’art. 10, comma 2 è previsto espressamente che “ai fini del soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali, gli enti locali favoriscono, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale, l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, e delle imprese, anche con apposite agevolazioni e semplificazioni”.

Al successivo comma 4 si può cogliere tutta la portata innovativa e rilevante del principio di sussidiarietà orizzontale sostanziata nella previsione in cui è disposto che i servizi di interesse economico generale, ovvero i servizi pubblici locali, sono istituiti ad esito di un’apposita istruttoria “sulla base di un effettivo confronto tra le diverse soluzioni possibili, da cui risulti che la prestazione dei servizi da parte delle imprese liberamente operanti nel mercato o da parte di cittadini, singoli e associati, è inidonea a garantire il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali”. Infine, all’art. 18 per la prima volta, espressamente, il legislatore ha ritenuto opportuno la previsione di una collaborazione con i soggetti del Terzo settore anche in settori considerati tradizionalmente distanti da quelli propri del settore del welfare, com’è quello dei “servizi di interesse economico generale di livello locale” aventi rilevanza economica.

 

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